Le dilemme de l'opt-out
Résumé : La Suisse peut refuser la reprise de certains actes juridiques de l'UE (opt-out). Dans ce cas, l'UE peut toutefois prendre des mesures compensatoires proportionnées. Les critiques parlent d'un « dilemme » : le droit d'opt-out existe certes formellement, mais il serait pratiquement inutilisable, car les coûts de la non-reprise pourraient être prohibitifs. Les partisans renvoient au contrôle de proportionnalité par le tribunal arbitral.
¶ Le mécanisme
La reprise dynamique du droit des Bilatérales III contient une possibilité d'opt-out (-> Reprise dynamique du droit) : la Suisse peut refuser chaque acte juridique de l'UE. Dans ce cas, l'UE peut prendre des mesures compensatoires proportionnées [3][5].
¶ Procédure en cas de non-reprise
- La Suisse notifie à l'UE qu'elle ne reprend pas un acte juridique de l'UE [2]
- L'UE communique les mesures compensatoires envisagées (3 mois avant leur entrée en vigueur) [2]
- Le comité mixte dispose d'1 mois pour chercher une solution amiable [2]
- En cas de désaccord, la Suisse peut contester la proportionnalité des mesures devant le tribunal arbitral [2][3]
¶ Le point de critique
¶ Droit théorique, contrainte factuelle
Les critiques arguent que le droit d'opt-out est un « tigre de papier » [1] :
- Les coûts d'un opt-out seraient en pratique prohibitifs, car l'UE pourrait restreindre l'accès au segment de marché concerné [1]
- Il en résulterait un rapport de force asymétrique : l'UE, en tant que partenaire plus grand, pourrait imposer des mesures compensatoires affectant davantage la Suisse que l'inverse [1]
- La pression politique pour reprendre le droit de l'UE augmenterait, chaque non-reprise étant assortie de coûts [1]
- En fin de compte, l'opt-out serait une « guillotine light » : pas aussi drastique que la clause guillotine des Bilatérales I, mais néanmoins un moyen de pression efficace de l'UE [1]
¶ Dilemme démocratique
Un référendum contre la reprise d'un acte juridique de l'UE est possible. Si le peuple vote contre, des mesures compensatoires menacent. Cela place la démocratie directe devant un dilemme : le peuple peut certes dire Non, mais doit en supporter les conséquences économiques [1][6].
¶ Les contre-arguments
¶ Principe de proportionnalité
Les partisans soulignent que les mesures compensatoires sont soumises à des conditions strictes [2][3][4] :
- Elles doivent être proportionnées -- un test en trois étapes : aptitude, nécessité, proportionnalité au sens strict [4]
- Elles ne peuvent porter que sur le domaine contractuel concerné, pas sur l'ensemble du paquet [2]
- Elles n'ont pas d'effet rétroactif : les droits existants des personnes privées et des entreprises restent protégés [2]
- Leur proportionnalité est contrôlée par le tribunal arbitral [2][3]
¶ Pas de surprises
Le Prof. Hahn souligne dans son expertise que les mesures compensatoires interviennent au terme d'un long processus -- après la sentence arbitrale, la notification, la négociation. « Les surprises sont exclues » [4].
¶ Pas d'automatisme
L'opt-out n'entraîne pas automatiquement la résiliation de l'ensemble de l'accord ou du paquet. Il s'agit d'un mécanisme graduel, nettement moins drastique que la clause guillotine des Bilatérales I [3][5].
¶ Art. 9 PI-ALCP : exclusivité
La Prof. Epiney souligne que les parties contractantes sont tenues de régler les différends exclusivement par les mécanismes contractuels. Cela exclut les « tentatives de pression politique » en dehors de la procédure -- une protection importante notamment pour le partenaire contractuel le plus faible [2].
¶ Comparaison
| Mécanisme | Bilatérales I | Bilatérales III |
|---|---|---|
| En cas de non-reprise | Pas d'obligation de reprise (statique) | Opt-out avec mesures compensatoires |
| En cas de résiliation | Guillotine (les 7 accords tombent) | Paquet indivisible |
| Niveaux d'escalade | Aucun (solution politique ou immobilisme) | Consultation -> tribunal arbitral -> mesures compensatoires |
| Protection juridique | Aucune | Le tribunal arbitral contrôle la proportionnalité |
¶ Références
[1] UNSER RECHT (2026). Bilatérales III -- de quoi s'agit-il ? Plateforme d'information. [Open Access]
[2] Prof. Astrid Epiney (2025). Règlement des différends dans le cadre des Bilatérales III. UNSER RECHT / Jusletter. [Open Access]
[3] DFAE (2026). Fiche d'information : éléments institutionnels. Département fédéral des affaires étrangères. [Open Access]
[4] DFAE (2025). Expertise Prof. Hahn : reprise dynamique du droit. Département fédéral des affaires étrangères. [Open Access]
[5] DFAE (2026). Paquet Suisse-UE (Bilatérales III). Département fédéral des affaires étrangères. [Open Access]
[6] Université de Zurich (2022). Langer : participation démocratique dans les relations bilatérales. Europa Institut Zürich. [Open Access]
Dernière mise à jour : mars 2026